原因에 있어서 自由로운 行爲의 類型과 可罰性 根據 小考

Abstract

영문초록: p. 108-111|원인에 있어서 자유로운 행위(Actio libera in causa)라 함은 행위자가 고의 또는 과실에 의하여 자기를 심신장애(심신상실 또는 심신미약)의 상태에 빠지게 한 후 이러한 상태에서 범죄를 실행하는 것을 말한다. 형법적 이론에 의하면 각개의 범죄행위가 성립하려면 구성요건에 해당하고, 위법할 뿐만 아니라 유책하여야 한다. 하지만 원인에 있어서 자유로운 행위는 행위시에는 책임능력이 없고, 책임능력이 있을 때에는 구성요건에 해당하는 행위가 없다는 점에서 논의의 소지가 있는 것이다. 따라서 이러한 유형의 범죄를 처벌하기 위하여 발전된 이론이 원인에 있어서 자유로운 행위이다. 이에 대하여 오늘날 대부분의 국가는 실정법의 규정 유무와 관계없이 학설과 판례를 통하여 가벌성을 인정하고 있다. 우리나라의 형법도 제10조 제3항에서 "위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다"고 하여 원인에 있어서 자유로운 행위에 대하여 명문으로 규정하고 있다. 즉 음주와 약물사용을 원인으로 하는 범죄로부터 사회를 보호해야 할 형사정책적인 필요성이 크기 때문에 이러한 문제를 해결하기 위해 등장한 이론이 바로 원인에 있어서 자유로운 행위인 것이다. 원인에 있어서 자유로운 행위는 명문의 규정에도 불구하고 그 이론상의 법리에는 다음과 같은 점이 형법상 중요한 문제로 논의되고 있다. 첫째, 형법은 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성을 명문으로 규정하고 있는데, 그 가벌성을 어떠한 이론적 근거로 정당화할 것이냐가 문제된다. 근대형법의 기본원리인 책임주의 및 죄형법정주의에 비추어 볼 때, 원인설정행위에 있어서는 행위자에게 책임능력은 존?聆舊嗤? 범죄의 실행행위성을 인정하기가 곤란하고, 심신장애상태하의 행위에 대해서는 실행행위성을 인정하는 것은 용이하나 행위자에게 책임능력상의 결함이 있다는 문제가 제기된다. 그러므로 책임주의의 요청인 '행위와 책임의 동시존재의 원칙'과 죄형법정주의의 요청인 '실행행위의 구성요건적 정형성'이라는 두 원칙을 어떻게 조화시킬 것인지가 문제된다. 둘째, 가벌성의 근거와 아울러 원인에 있어서 자유로운 행위에서 주로 논의되고 있는 것이 실행의 착수시기에 관한 부분이다. 실행의 착수시기는 범죄의 예비와 미수의 한계를 결정하고 구성요건에 해당하는 행위의 유형을 정하는 것으로 대부분의 범죄에서 단순한 예비는 처벌되지 않는 점을 고려할 때 실행의 착수시기를 원인행위시로 볼 것인가, 구성요건적 행위시로 볼 것인가는 처벌의 범위와 관련하여 중요한 문제라 할 수 있다. 셋째, 제10조 제3항의 해석과 관련하여 동 조항의 적용범위가 문제된다. 제10조 제3항의 '자의로'라는 법문언때문에, 심신장애상태의 야기는 반드시 고의로 해야 하는지 아니면 과실에 의한 야기도 포함되는 것인가에 대해 견해가 대립되고 있다. 또한 '위험발생의 예견가능성이 있는 경우'도 포함시?? 제10조 제3항을 적용하는 것이 과연 타당한가에 대한 고찰이 필요하다고 본다. 이는 원인에 있어서 자유로운 행위가 과실에 의한 경우를 중심으로 발전된 이론이며, 실제로도 과실에 의한 경우가 대부분이기 때문이다. 이와 같이 다양하게 변화되가는 사회현상속에서 대인적·대물적 범죄사건의 대다수가 음주나 마약 등으로 인한 명정의 상태에서 발생된다는 점을 고려해 본다면 범죄현상에 적극 대처해 나가기 위한 대안이 필요하다. 그러기 위해서는 형법해석론만으로는 효과적으로 대처할 수 없다고 본다. 따라서 원인에 있어서 자유로운 행위의 이론들을 중심으로 명정 등에 의한 범죄에 대한 입법론적 해결 및 형사정책적인 대책을 강구한다.|Actio libera in causa means to commit a crime in such a state that the actor causes himself to run into mental and physical disability (mental and physical loss or mental and physical weakness) intentionally or negligently. According to the criminal law theory, to constitute respective criminal acts, they should correspond to constituting requirements, and have illegality and responsibility. However the actio libera in causa has room for argument in the respect that it does not have responsibility capability at the time of act and, when there is responsibility capability, there is no act corresponding to constituting requirement. Therefore the theory developed to punish this type of crime is actio libera in causa. Regarding this, most countries, regardless of provisions of the statutes, recognize punishability through theories and cases. Paragraph 3 of Article 10 of the Criminal Law of Korea provides that "To the act of the person who caused arbitrarily mental and physical disability anticipating occurrence of danger, the provision of the previous 2 Paragraph shall not be applied." and expressly stipulates actio libera in causa. That is, since the necessity in criminal policy to protect society from the crimes caused by use of alcohol and drugs is big, the theory that entered on the stage to solve these problems is actio libera in causa. In the theoretical legal theory of actio libera in causa notwithstanding the express provision, the following points are discussed as important issues in criminal law. Firstly, the present criminal law expressly provides for the punishability of actio libera in causa, it becomes the issue with what grounds to justify such punishability. In the light of the two principles of modern criminal law, i.e., the principle of responsibility and the principle of nulla poena sine lege, in the cause establishing act, the responsibility capability exists in the actor, but it is difficult to recognize executability of crime, and it is easy to recognize the executability regarding acts under the mental and physical disability, but the issue that there is defect in the responsibility capability of the actor. Therefore it becomes issue how to harmonize the two principles of 'the principle of coexistence of act and responsibility' as requested by the principle of responsibility and 'the fixed type of constituting requirement of executed act' as requested by the principle of nulla poena sine lege. Secondly. What is mainly discussed in actio libera in causa as well as the ground for punishability is the portion of time for commencement of execution. The time for commencement of execution decides the limit of preparation and attempt, and sets the type of act corresponding to constituting requirements, and considering the fact that simple preparation in most crime is not punished, it is important issue to see the time for commencement of execution as the time for cause act or as the time for act of constituting requirements. Thirdly, in relation with construction of Paragraph 3 of Article 10, the scope of application of the same clause becomes issue. Because of the legal term 'arbitrarily' of Paragraph 3 of Article 10, there is confrontation of opinions whether mental and physical disability should be raised intentionally or it may include raising by negligence. Also, it is necessary to review whether it is proper after all to apply Paragraph 3 of Article 10 inclusive of 'the case anticipating occurrence of danger.' This is theory developed centering on the case of actio libera in causa occurred by negligence. Considering the fact that most of the criminal cases on persons and on things occur in the state of intoxication by alcohol or drugs, it cannot be efficiently disposed by criminal law construction theory of abstract discussion. Therefore it is submitted to devise legislative solution and measures in criminal policy for crime intoxication centering on theories on actio libera in causa.