間接正犯의 正犯標識 및 被利用者 行爲類型에 관한 考察

Abstract

영문초록: p. i-ⅲ|正犯은 構成要件에 중점적으로 연관되어 있다. 그러므로 犯罪參與形態에 대한 논의는 不法을 나타내는 構成要件에 관한 논의가 될 수 있다. 正犯의 槪念을 좁게 해석하면 構成要件을 직접 違法하게 實現시킨 자만이 正犯이 될 수 있다. 그러나 전체 行爲事態를 장악하여 被利用者를 利用 · 操縱하여 犯罪를 實現시킨 자를 단지 직접 行爲를 實現시키지 않았다는 점을 들어 正犯으로 인정할 수 없거나 혹은 直接行爲者만이 正犯이 된다고 한다면, 이는 不法의 意思反價値의 측면을 전적으로 무시한 판단으로 不合理하지 않을 수 없다. 따라서 正犯槪念은 行?唐妥㉯? 種類와 意味를 적절히 고려하여 판단되어야 한다. 間接正犯은 他人을 道具로 이용하여 犯罪를 實行하는 것을 말하는 데, 間接正犯이 正犯의 일종이라면, 어째서 직접 犯行을 實現시키지 않고도 正犯으로 인정할 수 있는가에 관한 根據에 대한 논의가 충분히 이루어져야 한다. 間接正犯은 構成要件에 해당하는 行爲를 實行함에 있어서 他人을 道具로 이용하여 構成要件을 實現시키는 자이다. 즉 間接正犯인 利用者는 道具인 被利用者를 자신의 영양하에 두고 계획적인 조종의사로 사건전체를 掌握, 支配하여 犯罪를 實現시키는 자이다. 이 때 利用者의 우월한 意思에 의한 行爲支配가 間接正犯의 本質이며 또한 間接正犯의 正犯標識이다. 間接正犯은 他人을 이용하여 犯罪를 저지른다는 점에서 그 行爲形態가 매우 다양하게 나타날 수 있다. 다양한 利用行爲形態 중에서 利用者를 間接正犯으로 볼 수 있을 것인지를 판단할 때에는 正犯의 표지를 충족하였는가 즉, 利用者에게 意思支配가 있었는지가 중요한 要件이 된다. 構成要件에 해당하지 않거나 故意가 없는 被利用者 그리고 違法性이 조각되는 被利用者를 이용한 경우는 異論 없이 間接正犯이 성립되지만 그 외에 意思支配라는 間接正?瓚? 正犯標識가 충족된 것인지가 논란이 되는 被利用者의 行爲類型을 고찰할 때에도 그 判斷基準은 行爲者의 意思支配의 유무가 중심이 되어야 한다. 따라서 독일에서 논의되고 있는 "正犯 背後의 正犯"이라는 槪念이 우리 나라에서도 받아들여질 수 있는지 검토해야 할 필요성이 있다. 즉 '어느 行爲로 인하여 處罰되지 않는 者'나 '過失犯으로 處罰되는 者'를 '敎唆 또는 幇助'하는 자를 間接正犯으로 보고 있는 刑法規定과 조화롭게 판단해야 한다. 또한 間接正犯의 正犯標識를 意思支配라고 이해할 때, 背後者가 被利用者의 故意 및 責任에 관한 錯誤를 일으킨 경우, 自手犯, 不作爲 및 過失犯의 영역에서는 利用者의 意思支配를 認定할 수 없으므로 間接正犯이 成立될 수 없다. 다양한 被利用者의 行爲類型에서 間接正犯의 成立與否를 판단할 때에는, 個別的 事例에서 利用者의 意思支配를 인정할 수 있을 것인가를 중심으로 판단하되, 논란이 되는 부분에 대한 심층적인 硏究가 계속 되어야 한다.|The "Ta¨terschaft" is closely connected with "Tatbestand". Therefore the discussion about the form of the participation in crime can be the discussion about "Tatbestand" that represents illegality. According to the narrow concept of the "Ta¨terschaft", the only persons who realize "Tatbestand" directly and illegally can be the "Ta¨ter". But if we can't regard the persons who realize crimes by using another person with seizing and having control over the whole situation as "Ta¨terschaft" on the ground of the lack of his direct realization or we regard the actor (the another person) as "Ta¨terschaft", it will be a illogical judgement because it neglects the subjective aspect of illegality. So the concept of the "Ta¨terschaft" must be understood with the kinds and the meaning of contribution to the crimes. The "mittelbare Ta¨terschaft" is defined as a person who realizes criminal "Tatbestand" using others as a tool. If we can regard the "mittelbare Ta¨terschaft" as a "Ta¨terschaft", we need to discuss in earnest about the reason why we can judge the man without his direct realization of crimes as a "Ta¨terschaft" The "mittelbare Ta¨terschaft" is established unanimously in the cases of using another person who does not realize "Tatbestand" or does not have mens rea, otherwise has justification. In addition to the cases, whether the control of will exists or not is also important in examining types of action by the tool. Therefore, we need to study if the concept of the "Ta¨ter hinter dem Ta¨ter" theory can be examined affirmatively in Korea. That is, when we consider the opinions connected with a mark of the "mittelbare Ta¨terschaft" to be a "Ta¨terschaft", the possibility that someone can be a "mittelbare Ta¨terschaft" must be judged harmonically with examining whether there is control of will or not and our criminal law. In the case that a wirepuller made a mistake on the intention and liability, supposed that the sign of being a "Ta¨terschaft" is to control over others' will, a personal criminal, ommission and fault are the areas that a "mittelbare Ta¨terschaft" can not be established on the reason at these areas the control over will can not be permitted. Of various appearances the tools have made, which action is determined as a "mittelbare Ta¨terschaft"'s must be considered with a point of view that whether the control over will of a user be sufficient to be a vital point of being a "mittelbare Ta¨terschaft". And on the theme of this thesis, I conclude that we have a lot of debatable parts valuable to research.